编者按
随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快，中国对外投资达到跨越式发展，实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前，中国已成为全球第一大对外投资国，吸引外资金额也位居全球第一位，企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁专业解读。鉴此，中国贸促员会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究，为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。
为尽快推广项目研究成果，课题组将挑选部分投资仲裁案例通过公众号定期推送，欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。
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王海洋，武汉大学法学院2019级硕士研究生，电子信箱：haysewang1900@outlook.com。 案情概要 . 案名 美国AMT公司诉扎伊尔共和国 案号 ICSID Case No. ARB/93/1 当事人 申请人：美国制造与贸易公司 被申请人：扎伊尔共和国 行业 双方主要代表 申请人一方： Hassan YAHFOUFI先生 （AMT公司总裁） Daniel D. DINUR先生 （AMT公司法律顾问） 被申请人一方： Manzila LUNDUM SAL’ASAL先生 （政府律师） Ramazani BAYA先生 （扎伊尔共和国驻法国大使馆大使） 仲裁机构 国际投资争端解决中心（ICSID） 仲裁地 华盛顿特区 仲裁依据 美国—扎伊尔双边投资协定（1991） 适用的仲裁规则 国际投资争端解决中心仲裁规则 仲裁庭组成 首席仲裁员： Sompong Sucharitkul先生 （因扎伊尔共和国未在规定时间内指定 由ICSID行政管理委员会指派) 仲裁员（申请人指定）： Heribert golsong先生 仲裁员（被申请人指定）： Kéba Mbaye先生 （因扎伊尔共和国未在规定时间内 指定，由ICSID行政管理委员会指派） 日期 仲裁程序开始日期：1993年8月4日 最终裁决发布日期：1997年2月21日 案件裁判来源 网址：https://www.italaw.com/cases/76# 仲裁请求 申请人请求扎伊尔共和国赔偿所有损失 以及预期利润以及利息 主要争议点概要 核心争议点： 案件是否属于仲裁庭的管辖范围； 受外国控制的本地公司能否视为 ,是外国的投资 其他争议点： 1．抢劫者的行为是否能视为政府行为 2．损失如何计算 仲裁庭对核心争议点的主要结论概要 扎伊尔共和国未采取明显措施来确保 AMT的投资安全，因此其应对后果负 责；两国的双边投资条约中载有战争 损失赔偿部分，扎伊尔共和国应对 AMT的损失负责 裁决结果 支持申请人，但赔偿金额有所减损 （一致裁定） One Page Summary . Name of Case American Manufacturing & Trading , Inc. v. Republic of Zaire Case Number ICSID Case No. ARB/93/1 Parties Claimant(s): American Manufacturing & Trading, Inc Respondent(s): Republic of Zaire Industry Representatives of The Parties Representatives of The Claimant(s): Mr. Hassan YAHFOUFI (president of AMT) Mr. Daniel D. DINUR(counsel and advocate) Representatives of The Respondent(s): Mr. Manzila LUNDUM SAL’ASAL (advo cate of the government) Mr. Ramazani BAYA (ambassador of the Republic of Zaire to France) Administering Institution ICSID Seat of Arbitration Washington, D.C. Treaty US- Zaire BIT(1991) Rules Used in Arbitral Proceedings ICSID Arbitration Rules Arbitrator(s) Presiding Arbitrator: Mr. Sompong Sucharitkul (administrative council appoint) Arbitrator (Claimants’ appointee): Heribert golsong(claimants’ appoint) Arbitrator (Respondent’s appointee): Kéba Mbaye(administrative council appoint) Date Date of Commencement of Proceeding: 4 August 1993 Date of Issue of Final Award: 21 February 1997 Web page https://www.italaw.com/cases/238 Relief Request Claimants seek restitution of the fair market value of all losses and the loss of profits and the interests. The issues of the case Controversial issue: Whether it is within the scope of the arbitral tribunal and can a foreign controlled local company be considered a foreign investment Other issues: A. Whether the actions of the robbers can be considered government actions B.How the loss is calculated Tribunal’s conclusions on the Controversial issue The Republic of Zaire has not taken obvious steps to ensure the security of AMT's investments, so it is responsible for the consequences The bilateral investment treaty between the two countries contains a war damage compensation part, and the Republic of Zaire is responsible for the loss of AMT Award In Favour of Investor (Unanimous Verdict) 书面评析报告正文 （一）投资事实 （二）被诉行为 （三）程序时间轴 在收到仲裁请求之后，ICSID秘书处通知扎伊尔共和国，并将诉状以挂号信的形式寄给了扎伊尔共和国驻华盛顿大使，挂号信于1993年2月2日发出。 申请人于1993年7月2日发信说明自此之后其公司名变为”American-Manufacturing & Trading, Inc”，ICSID于1993年7月7日收信。 1993年10月1日，仲裁庭在华盛顿特区召集申请人与被申请人召开了第一次会议，会议主要讨论口头和书面环节的相关事宜。扎伊尔共和国代表缺席致使口头阶段未能进行。 1993年9月9日，申请人提交备忘录。 1994年5月30日，被申请人提交备忘录，其中包括对仲裁庭管辖权的异议。 1994年6月17日，申请人对被申请人包括管辖权问题在内的一系列观点做出回应。 1994年7月19日，被申请人再次回应申请人的观点。 裁决时间推迟四周到1994年11月4日。 口头程序最终确定为1994年12月5日至6日在巴黎进行。扎伊尔共和国未派人参加口头程序，仅有一名未授权的政府顾问。AMT提供了两名证人和专家，仲裁员依据仲裁规则对他们进行了询问。仲裁庭认为被申请人的一系列行为符合ICSID公约45条第二项以及ICSID仲裁规则第42条，决定如果符合如下条件，则在1995年2月13日-14日进行补充听证：a）扎伊尔共和国愿意支付仲裁庭相关费用并b）不迟于2月25日支付。但扎伊尔共和国未予以回应，补充听证程序未能如期进行。 1997年2月21日，仲裁庭作出最终裁决。 （四）仲裁请求 1.仲裁申请人的仲裁请求 2.被申请人的答辩制造业 Manufacturing
二、主要法律争议
（一）ICSID仲裁庭对本案是否具有管辖权 被申请人在答辩备忘录中主张仲裁庭没有管辖权，支撑其观点的理由如下：1.AMT公司无权以SINZA公司的名义起诉扎伊尔共和国，案件事实所涉争端实际发生于SINZA公司与扎伊尔共和国之间，而不是AMT公司与扎伊尔共和国之间，且SINZA公司作为在扎伊尔共和国注册成立的适格主体可以依据《扎伊尔投资法》第45条提请仲裁，即AMT公司是一家从未在扎伊尔共和国境内实施投资行为的美国公司，AMT公司并非适格主体；2.AMT公司违反了美国-扎伊尔共和国BIT中的第八条，美扎BIT中的第八条约定出现争端时应当通过磋商程序和谈判途径来解决，美扎BIT中强调只有用尽其他救济手段才能诉诸ICSID仲裁；3.此外，扎伊尔共和国主张根据美扎BIT第九条规定，美扎BIT不得取代或以其他形式减损国内法的效力。根据扎伊尔共和国在1996年10月1日制定的第69-044号法令，不得就因动乱（disturbances）而产生的民事上的损失请求国家承担赔偿责任，因此仲裁庭不能获得管辖权。综上所述，被申请人认为AMT公司作为一个美国公司并没有在扎伊尔共和国境内进行直接投资，SINZA公司是扎伊尔籍的商业主体，只能基于《扎伊尔投资法》所载的国内仲裁程序予以救济，所以仲裁庭没有本案的管辖权。 仲裁庭认为，美扎BIT第1（a）条规定了“投资”的定义与范围，根据文义，“投资”的范围当然包括一系列的商业持股与经营控制。AMT公司持有95%的SINZA公司的股权，AMT当然是美扎BIT中所规定的投资者，虽然其经营设施建造在扎伊尔境内，但其可以认定为是一家美国籍投资主体，所以可以交付ICSID仲裁。此外，关于扎伊尔共和国所主张的“争端解决应当通过磋商程序和谈判途径”，仲裁庭认为，美国—扎伊尔BIT中的第7条第3款中所规定的“磋商程序和谈判途径”是在双方失去共识以致最终无法通过其他双方之前所约定之争议解决手段解决争议时才适用。此外，关于扎伊尔共和国主张的AMT公司只能基于《扎伊尔投资法》获得救济的主张，仲裁庭认为美扎BIT应当优先于其国内法适用，此外如果从文义解释和目的解释的角度来判断，扎伊尔投资法的相关规定旨在给付行政与提供优惠待遇，没有排除AMT公司向仲裁庭提请救济的诉权。 （二）扎伊尔共和国是否应当对AMT公司的损失承担责任 双方就扎伊尔共和国对美国投资者的投资是否尽到尽力保护之义务存在分歧。仲裁庭认为美扎BIT中的“投资保护和安全措施”必须与缔约国的国内法一致且不得低于国际法的标准，即国际法的标准是底线。此外双方的争点也涉及到了扎伊尔共和国是否违反了警惕义务（obligation of vigilance）。仲裁庭认为，确定扎伊尔共和国是否违反该义务应当以该国所采取之措施不低于国际法最低标准为判断标准。而“不低于国际法最低标准的判断标准”又是什么呢，扎伊尔共和国采取了这些措施吗，仲裁庭认为扎伊尔共和国对这些问题并没有进行进一步的陈述与回应。仲裁庭认为扎伊尔共和国对投资应当负有安全保护义务，扎伊尔共和国未审慎履行该等义务的行为导致了对AMT公司的灾难性后果，虽然没有额外的证据，但是已经发生的事实是不言而喻的。扎伊尔共和国抗辩称其从未违反了警惕义务，扎伊尔共和国承认SINZA公司在1991年与其他公司一样成为被抢劫的目标。但是扎伊尔共和国认为AMT公司没有提供其他任何证据来说明，在同样的情况下，SINZA公司所受到的待遇低于其本国国民或任何第三国所享受的待遇。 仲裁庭认为似乎扎伊尔共和国的辩驳言之有理，但是其显而易见违反了国际法要求的最低标准，扎伊尔共和国同样有义务给予第三国类似的待遇和义务。仲裁庭认为虽然扎伊尔共和国辩称其没有给予国民和任何其他第三国公司这种待遇或义务，但基于其一而再再而三地违反和未能履行对第三国之义务的事实，因此不能免除扎伊尔共和国违反义务的客观责任，所以仲裁庭认为扎伊尔共和国提出的理由是不能被接受的。 综上所述，仲裁庭基于一系列事实，认定扎伊尔共和国没有采取必要的措施来保护AMT公司在其领土内投资的安全，此外美扎BIT中第5条第1款中的b项“对战争和类似事件所造成之损失的损害赔偿”更加具体地说明了扎伊尔共和国应当对AMT公司的损失负责，以及基于第4条第1款第b项，SINZA公司在1991年至1993年遭遇的抢劫都属于此范围，扎伊尔共和国有阻止在其领土上的暴力行为的义务。所以，仲裁庭认为扎伊尔共和国确实应当为在其领土内的暴力行为承担责任，不论那些强盗或窃贼的身份如何，不论是军队成员还是任何其他窃贼，扎伊尔都不能援引国内法来规避其在双边条约中约定的其应当承担的国际义务。 （三）赔偿金额的计算 关于赔偿金额的计算标准，仲裁庭注意到AMT公司主张应当以美扎BIT中约定的“征收补偿”标准来计算赔偿金额，本案的事实显然不能被认定为“征收”。虽然劫掠者们穿着军装并持有军队武器，但显然他们是单独行动，即并没有任何证据证明他们的行动是依赖于扎伊尔共和国当局或扎伊尔共和国军队的指令，很显然劫掠者们的行为应当被认定为“破坏财产”而非一般意义上的征收。 关于赔偿金额，扎伊尔共和国辩称虽然SINZA公司遭到抢劫，但SINZA所享受的待遇从未低于其他受害者所享受的待遇，因为没有任何其他人提出证据证明因此事件获得过赔偿，扎伊尔共和国也没有给予其他人任何赔偿，所以从这个意义上来说，扎伊尔共和国没有违反平等和不歧视待遇原则。仲裁庭认为仅在扎伊尔共和国给予本国国民或第三方优惠待遇时，才能认为扎伊尔共和国基于此的辩解言之有理，如果这种优惠待遇从未有过，则不可能通过比较来确定待遇的水平和类型，包括归还，补偿或者赔偿，因为扎伊尔共和国没有给予过任何赔偿或者补偿。 此外，仲裁庭注意到了AMT公司主张应当参照具有理想稳定的投资环境的国家来计算赔偿数额，比如瑞士或者德国。仲裁庭认为这是不可取的，扎伊尔共和国的投资环境和投资风险显然不同于上述国家，在计算补偿方法的时候应当充分考虑扎伊尔共和国动荡的局势现状。 关于管辖权：仲裁庭根据《华盛顿公约》第25和41条，享有管辖权。 1993年1月25日AMT以书面请求提出的仲裁请求是可受理的。 扎伊尔共和国应当对1991年9月23-24日，1993年1月28日-29日的事件造成的一切损害承担责任。 赔偿数额为900万美元，如果在裁决之后的60日内未支付的话，每年支付7.5%的逾期利息。 仲裁庭的费用和开支，以及各自律师的费用开支各自承担。基于其他先前程序事项，扎伊尔应当付给AMT 104828.96美元。
三、简要评析
本案的争议主要集中在仲裁庭的管辖权和东道国对投资者应当给予何种标准的保护义务上。
关于仲裁庭的管辖权，本案仲裁庭确定管辖权的依据主要是《华盛顿公约》第21条和第41条。仲裁庭为了确认管辖权，适用《华盛顿公约》第25条对该案进行了检验与论证，仲裁庭认为根据《华盛顿公约》第25条，只有当（a）因投资而引起的法律争议；（b）该争议必须发生在缔约国和另一缔约国之间，且（c）双方都同意将该争议交予ICSID，若是该三个条件都满足，ICSID当然有该案的管辖权。仲裁庭认为条件（a）当然满足，自不待言，且双方亦没有提出相关异议。关于条件（b），仲裁庭认为既然AMT公司拥有SINZA公司94%的股权，那么AMT自然有能力以及自己的名义起诉。关于条件（c），仲裁庭认为不能仅仅是因为美国-扎伊尔BIT中载有ICSID的管辖权所以仲裁庭就当然享有管辖权，还要看双方有没有将本案交予ICSID的“共同意愿”，这种“共同意愿”则要去美国-扎伊尔BIT中寻找依据，仲裁庭检验与讨论了美国-扎伊尔BIT的第七条和第四条，认为美国-扎伊尔BIT的相关条文能够体现这种“共同意愿”，所以仲裁庭享有本案的管辖权。
关于东道国对投资者应当给予何种程度的保护义务，仲裁庭认为安保义务的标准是“不得低于国际法的待遇”，即国际法标准是一种底线标准。在本案的审理中，扎伊尔共和国并没有主张自己对投资者给予了何种程度的安保义务和警惕义务，而仅仅是主张了“其没有给予国民和任何其他第三国的公司这种待遇或义务，所以SINZA所受到的待遇并没有低于其本国国民或任何第三国所享受的待遇”。仲裁庭认为这种主张乍一看似乎有道理但经不住仔细推敲，扎伊尔共和国并不能因为其一贯的未给予投资者相应待遇和义务而免除这种义务。
本文经西安交通大学法学院张生副教授审核。
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